案件来源：江苏省南京市中级人民法院

 
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民事判决书

（2014）宁民终字第1734号

    上诉人（原审原告）窦某某，男，汉族，1964年3月4日生。

    被上诉人（原审被告）南京某某股份有限公司。

    法定代表人徐某某，该公司董事长。

    上诉人窦某某与被上诉人南京某某股份有限公司（以下简称某某公司）经济补偿金纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2014年2月26日作出（2013）栖民初字第2088号民事判决，上诉人窦某某不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年5月7日公开开庭审理了本案，上诉人窦某某，被上诉人某某公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明，1986年7月31日窦某某被分配至南京港口建设指挥部从事会计工作。1992年8月，南京港口建设指挥部成建制改为南京新港股份有限公司，窦某某也进入该公司工作。1998年8月，南京新港股份有限公司更名为南京新港高科技股份有限公司。2013年1月，南京新港高科技股份有限公司更名为南京某某股份有限公司。2006年9月1日，窦某某与某某公司签订无固定期限劳动合同。在该劳动合同的工作内容部分，写有甲方（某某公司）安排乙方（窦某某）在以调令为准岗位从事以调令为准工作。2011年12月，窦某某参加了某某公司进行的竞聘上岗的报名，窦某某竞聘岗位第一志愿为审计部内部审计，第二志愿为审计部内部审计事务管理，在《南京高科竞聘上岗报名表》中“是否服从安排”栏内填写了服从。经测评后窦某某任职为内部审计事务管理岗位，某某公司对该结果进行了公示。2012年6月，某某公司拟安排窦某某至其子公司南京高科置业有限公司从事财务工作，窦某某未接受安排并于2012年7月2日向某某公司提交病假条申请病假，病假期间，某某公司按病假人员工资福利标准向窦某某发放病假待遇。自2013年5月1日起，按长病假人员福利标准发放待遇。2013年10月8日，窦某某向某某公司邮寄一份请求请假半年的请假条，某某公司未予批准。自窦某某请病假期间直至原审法院审理本案期间，窦某某一直未到某某公司工作。

    2013年9月，窦某某向仲裁委提出仲裁申请，请求裁决与某某公司之间的劳动合同解除，裁决某某公司支付窦某某解除劳动合同经济补偿金。2013年11月30日，仲裁委作出宁开劳人仲案［2013］235号仲裁裁决书，裁决双方劳动合同于2013年9月30日解除，某某公司支付窦某某经济补偿金83713.5元。

    上述事实，有窦某某提供的仲裁裁决书及邮递送达凭证、劳动合同书（均系复印件）、某某公司提供的劳动合同、《南京高科竞聘上岗报名表》、《南京高科竞聘上岗民主测评得分汇总表》、公示材料、窦某某自2012年7月1日至2013年8月31日期间的医院疾病诊断证明书、请假条，支付窦某某工资的凭证（复印件）及当事人双方的当庭陈述等在卷佐证，原审法院予以确认。

    原审法院认为，用人单位根据生产经营的需要，调整劳动者工作岗位系用人单位自主权的范围，用人单位调整劳动者工作岗位应限定在一定的范围，应对调整工作岗位的合法性及合理性承担举证责任。窦某某2011年12月参加某某公司单位竞聘上岗，并通过测评后根据测评结果安排其在第二志愿岗位工作，该工作岗位安排并不违反法律规定。2012年6月，某某公司安排窦某某至其下属子公司南京高科置业有限公司从事财务工作，窦某某未同意并一直未去南京高科置业有限公司工作且自2012年7月起请病假，某某公司的调整岗位行为并未实际实施。某某公司调整窦某某工作岗位在劳动合同中有双方协商一致的规定即以调令为准，具有合法性，且调整的岗位为财务，也与窦某某原工作岗位具有关联性，故调整具有合理性。某某公司调整窦某某工作岗位与窦某某请病假之间并不存在必然联系。故窦某某提出某某公司无故要求其到南京高科置业有限公司工作，导致其无法继续从事原工作即不能足额享受正常工作的薪资待遇，因此窦某某有权与某某公司解除劳动合同并要求支付经济补偿金的意见不能成立，原审法院不予支持。某某公司无义务支付窦某某经济补偿金。某某公司自愿按照仲裁裁决的数额给予窦某某经济补偿金的意见，不违反法律规定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条之规定，原审法院判决：一、窦某某与某某公司劳动合同关系于2013年9月予以解除；二、某某公司于判决生效后十日内给付窦某某经济补偿金人民币83713.5元；三、驳回窦某某的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，依法予以免收。

    一审宣判后，窦某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人无故要求上诉人到南京高科置业有限公司工作，导致上诉人无法继续从事原工作，同时导致上诉人自2012年7月以后不能足额享受正常工作的薪资待遇，上诉人有权与被上诉人解除劳动合同，并要求被上诉人支付经济补偿金。根据当事人双方签订的劳动合同，被上诉人是上诉人唯一的用人单位，但是被上诉人却在没有取得上诉人同意的情况下，单方通知上诉人到其他单位工作，尽管上诉人拒绝了被上诉人的无理要求，但是已无法在原工作岗位继续正常工作，因此，只能被迫休假治病。上诉人认为，上诉人没有能够正常工作和足额享受正常工作期间的工资待遇，均因被上诉人违法将上诉人的工作岗位调整至其他用人单位所致，是被上诉人打击报复所为，因此，被上诉人有义务将上诉人在休假期间的病假工资和正常上班应得工资待遇的差额补齐，上诉人有权与被上诉人解除劳动关系并要求被上诉人支付经济补偿金。2.原审判决计算经济补偿金错误。原审法院根据上诉人2012年10月至2013年9月的平均工资4650.75元作为认定劳动合同解除前一年的工资错误。应当按照2011年7月至2012年6月期间，上诉人正常上班时的月平均工资19750元计算。由于被上诉人违法通知上诉人到其他用人单位工作，导致上诉人在2012年10月至2013年9月期间领取的是病假工资，被上诉人有义务向上诉人补足工资差额。同时，要求被上诉人补发在此期间的苏果卡等福利待遇及按该公司规定应予报销的医疗费用。另外，上诉人认为，仲裁委及原审法院认定被上诉人调整上诉人的工作岗位正常，存在明显错误。综上，请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金253215元（14067.5元×18个月）。

    被上诉人某某公司辩称：上诉人认为被上诉人无故调整岗位没有任何依据，由于上诉人自己要求解除劳动合同，被上诉人没有任何过错，故被上诉人无需支付经济补偿金。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

    二审中，窦某某对原审法院查明的“2011年12月，窦某某参加了某某公司进行的竞聘上岗的报名……某某公司对该结果进行了公示”、“病假期间，某某公司按病假人员工资福利标准向窦某某发放病假待遇”这两节事实持有异议，窦某某认为，2011年12月的竞岗是被迫参加的，其也没有看到竞岗结果的公示，故该竞岗违法。在病假期间，某某公司没有按照规定执行，其没有享受到福利，工资标准也降低了。此外，窦某某认为原审法院遗漏了2012年6月公司准备安排其到南京高科置业有限公司时，没有说明去从事什么岗位，也没有与其谈薪水问题。窦某某对原审法院查明的其他事实不持异议。某某公司对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实予以确认。

    二审中，当事人双方未提供新的证据。

    二审另查明，某某公司表示，将窦某某调往南京高科置业有限公司工作时，属于劳动关系转移，先与某某公司终止劳动合同，到南京高科置业有限公司后再与南京高科置业有限公司重新签订劳动合同，但工龄可以连续计算。

    以上事实有当事人的陈述予以证实。

    本院认为，劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。当事人双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的权利和义务。本案中，2006年9月1日，当事人双方签订了无固定期限劳动合同，上诉人与被上诉人在劳动合同中约定，某某公司安排窦某某在以调令为准岗位从事以调令为准的工作。该约定赋予了某某公司一定的用工自主权，但某某公司调整窦某某工作岗位时，仍应当在不超越劳动合同约定的范畴下，根据经营管理的需要，对窦某某的工作岗位作适当、合理的调整。2012年6月，某某公司安排窦某某至其下属子公司南京高科置业有限公司工作，南京高科置业有限公司虽属某某公司下属的子公司，但两公司为不同的用工主体，某某公司单方面改变窦某某的用工主体，违背了窦某某与某某公司建立长期稳定的劳动关系的意愿，也违反了当事人双方的劳动合同约定，某某公司的此次调整显属不当，窦某某有权予以拒绝。根据某某公司的确认，其安排窦某某到南京高科置业有限公司工作，属劳动关系转移，需双方终止劳动合同，并与南京高科置业有限公司重新订立劳动合同为条件，某某公司的行为实质是不再依据双方签订的劳动合同为窦某某提供劳动条件，逼迫窦某某解除劳动合同，损害了窦某某的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。上诉人于2013年9月要求与被上诉人解除劳动合同，并主张经济补偿，具有相应的事实和法律依据，故对上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。

    《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，2012年7月至2013年9月，窦某某因病休假，病假期间某某公司按病假工资福利标准向窦某某发放病假待遇，由于该期间的工资并非窦某某正常提供劳动期间的工资，不能准确反映窦某某离职前十二个月的平均工资，故该期间的病假工资不能作为计算窦某某离职前十二个月的平均工资的依据。2011年7月至2012年6月，窦某某向某某公司正常提供了劳动，该期间的工资客观反映了窦某某正常提供劳动时的工资水平，本院确定以该期间的月平均工资作为窦某某计算经济补偿的标准，根据当事人双方确认，窦某某该期间的月平均工资为14067.5元，结合窦某某的工作年限，某某公司应当向窦某某支付经济补偿金253215元，故对窦某某要求某某公司支付经济补偿金253215元的上诉请求，本院予以支持。窦某某主张其被迫参加某某公司组织的竞聘上岗，未提供证据证明，本院不予采信。窦某某要求补足2012年10月至2013年9月期间的工资差额，未经过仲裁前置程序，且系二审新增加的请求，本院对此不予处理。

    综上，对上诉人窦某某要求某某公司支付经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。上诉人窦某某的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

    一、维持南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第2088号民事判决第一、三项。

    二、变更南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第2088号民事判决第二项为：某某公司于本判决生效之日起十日内一次性给付窦某某经济补偿金253215元。

    如某某公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均予以免收。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　陈传胜

审  判  员　　孙  军

代理审判员　　崔玉文

二〇一四年六月十六日

书  记  员　　尹  琪