案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2014）宁民终字第2262号

    上诉人（原审原告）杨某某，男，汉族，1968年5月2日生。

    被上诉人（原审被告）某某国际物流股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路288号3903、3904室。

    负责人蔡显忠，该分公司总经理。

    上诉人杨某某因与被上诉人某某国际物流股份有限公司南京分公司（以下简称某某物流公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第1031号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人杨某某，被上诉人某某物流公司的委托代理人单岺、夏李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明，2011年11月1日杨某某应聘某某物流公司的岗位为集装箱卡车司机，双方签订了期限为2011年11月1日至2013年12月31日的劳动合同。2012年12月起杨某某月工资组成为基本工资4200元＋加班工资（平均1600元／月）＋330元餐贴＋交通补贴100元。2012年杨某某月平均工资为6926元。2013年3月21日杨某某因头晕严重、影响正常生活和工作而就诊，被医院诊断为“颈椎退行性变、颈椎病？”，医生建议牵引治疗、避免从事需久坐久站职业。2013年3月21日至6月20日杨某某申请病假，得到某某物流公司同意，某某物流公司每月按杨某某基本工资4200元的40%支付其病假工资1680元。2013年6月21日，杨某某病假期满后要求重返集装箱卡车司机岗位，某某物流公司要求其出具医院的健康证明，2013年6月21日至30日，某某物流公司安排杨某某待岗并提供证明。某某物流公司认为杨某某提供的2013年6月26日的病历无法证明其身体健康适合重返集装箱卡车司机岗位。2013年7月1日某某物流公司决定将杨某某从运输部驾驶员岗位调整到机场现场部仓管员岗位，要求杨某某于2013年7月2日报到，但杨某某一直未去新岗位报到。2013年7月8日杨某某在调岗通知书上亲笔书写：本人无法从事机场的装卸工重体力劳动，无法上岗。并明确其当日收到某某物流公司作出的上述调岗通知书，此后杨某某仍未能至新岗位报到上班。2013年7月16日某某物流公司通知杨某某自2013年7月17日起解除与其签订的劳动合同，理由为杨某某2013年7月11日至16日连续旷工6天。2013年9月4日杨某某领取解除劳动合同通知。2013年8月27日杨某某向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决某某物流公司：1、继续履行劳动合同，安排杨某某重返集装箱卡车司机岗工作；2、支付2013年3月21日至6月20日病假工资差额28744元、2013年7月18日至12月11日的停岗期间工资37781元。该委审理后裁决某某物流公司按照基本工资4200元的80%的标准支付杨某某2013年3月21日至6月20日病假工资差额5040元，对杨某某其他申诉请求均未予支持。杨某某不服，于法定期限内诉至原审法院，请求法院判决：1、撤销宁秦劳人仲案（2013）655号仲裁裁决书；2、某某物流公司赔偿杨某某2013年3月21日至6月20日期间病假工资差额15867元、2013年7月18日至12月31日停岗工资37781元、非法解除工资补偿20988元。

    原审庭审中，杨某某明确其诉讼请求为——请求判决：1、撤销某某物流公司单方面非法解除与杨某某签订的劳动合同的决定，继续履行劳动合同，恢复杨某某集装箱卡车司机工作岗位；2、某某物流公司支付杨某某2013年3月21日至6月20日期间病假工资差额15867元；3、某某物流公司支付自2013年7月17日至2013年12月31日合同终止期间停岗工资37862元；4、某某物流公司支付杨某某患颈椎病的医疗补助金62344元；5、某某物流公司支付非法延长试用期一个月绩效工资差额1400元。

    原审另查明，2013年2月7日，杨某某为某某物流公司工作过程中受伤，经医院诊断为颈部、左髋部软组织受伤，2013年12月16日，南京市人力资源和社会保障局认定杨某某为工伤，未能评定劳动能力等级。

    原审再查明，某某物流公司在同意杨某某自2013年3月21日其病休3个月的书面审批材料中，明确要求杨某某医疗期满复岗报到须有医院出具的治疗状况证明，仍不能康复的，某某物流公司将根据相关规定办理。而杨某某在病休结束后向某某物流公司提交的2013年6月26日的医院门诊病历记载：体格检查：颈背部局部轻压痛。辅助检查：颈椎退行性变。初步诊断仍为“颈椎病？”，病历同时交代杨某某“骨科门诊定期复查、如有病情变化及时复诊、理疗、热敷”。

    以上事实，有宁秦劳人仲案［2013］655号仲裁裁决书、劳动合同书、《员工调岗通知书》、《关于与杨某某终止或解除劳动合同的证明》、工伤认定书、病历资料及当事人当庭陈述等证据证实。

    原审法院认为，本案争议焦点是：一、某某物流公司解除与杨某某的劳动合同是否合法；二、某某物流公司支付的病假工资是否符合法律规定。关于争议焦点一，原审法院认为，杨某某因工受伤，某某物流公司同意其病休并支付其相应待遇，但某某物流公司在准许杨某某病休时明确了杨某某复岗时要提供相应证明。由于杨某某从事的岗位是驾驶集装箱卡车，对驾驶员的身体健康要求显然高于普通车辆的驾驶员，所以某某物流公司对杨某某病休后身体恢复情况要求严格是合理的。从本案前述查明事实来看，杨某某身体不适后医院专家给出的专业意见是避免久坐久站的职业，病休期满后提交的医院病历也不能证明其已康复，故某某物流公司有理由拒绝杨某某重返集装箱卡车司机岗位的要求，并根据杨某某身体状况的实际情况作出调整岗位的决定，也是法律赋予用人单位的用工自主权的体现并符合常情。杨某某在收到某某物流公司的调岗通知后拒绝到新岗位报到，某某物流公司以旷工为由解除与其的劳动合同的行为并无不当，故杨某某主张的第一项、第三项诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

    杨某某主张的第四项、第五项诉讼请求，系在本案审理过程中增加的诉讼请求，但与本案并不具有不可分性，不能在本案中合并处理，杨某某该两项诉讼请求应依法先行经过仲裁前置程序，故本案中对该两项诉讼请求不予处理。

    关于争议焦点二，根据前述查明的杨某某的工资组成来看，杨某某病休期间并未提供劳动，故其主张按照完整的工资组成来发放其病假工资的诉讼请求，显然缺乏法律和事实依据，原审法院不予支持。某某物流公司按照杨某某月基本工资4200元的40%计发杨某某病假工资，但也未提交相应的约定或者规章制度规定。法律规定，劳动者患病停止劳动的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资。本案中，当事人均未提交相应规定或者约定，故依法应以杨某某的月基本工资为基数计发杨某某病假工资，所以某某物流公司应补足杨某某2013年3月21日至6月20日期间病假工资差额为：4200元／月×（100%-40%）×3=7560元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《江苏省工资支付条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及国家相关民事法律政策之规定，原审法院判决：一、某某物流公司于判决生效之日起五日内一次性支付杨某某2013年3月21日至2013年6月20日期间的病假工资差额7560元。二、驳回杨某某其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取，予以免收。
上诉人杨某某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人解除和上诉人的劳动合同不合法。1、一审判决认为上诉人身体没有康复，不可以驾驶集装箱卡车错误。颈椎病并非完全由医生根据仪器检查就能得出康复还是未康复结论的，它必须结合临床病人的感觉才能判断。因为痛与不痛，晕与不晕只有病人自己知道，任何医生不会在治疗三个月就开具颈椎病完全康复的诊断证明，上诉人一再强调颈椎不适症状已经消除，被上诉人不予理睬。上诉人于7月22日到南京另外一家物流公司当集装箱半挂车驾驶员证明上诉人已康复。2、被上诉人给上诉人调岗不合理不合法。别说上诉人大病初愈，就是健康也不可能去做装卸工，被上诉人违反《劳动法》《劳动合同法》规定，未经上诉人同意给其调岗，上诉人当然有权利拒绝，由此产生的后果必然要由被上诉人承担。3、一审法院认定上诉人旷工6天也不是事实。从2013年6月21日起上诉人一直住在被上诉人车队宿舍，上诉人第一次见到调岗通知是在7月8日，拒绝调岗后上诉人就回到车队宿舍，7月份的考勤表上诉人一直签到12日，13日、14日是双休日，另外两天也在宿舍。二、一审法院认定病假工资差额计算有误。1、上诉人提供的工资条证明上诉人的月工资是6926元，一审法院却按被上诉人提供的4200元／月计算。2、被上诉人从来也没有告诉上诉人基本工资是4200元／月。招聘的时候被上诉人介绍，月工资不会低于5000元，上诉人工资条也可以证明上诉人的工资从来都不是固定的，但是可以肯定上诉人的月工资不会低于5000元。3、被上诉人将工资拆分成那么多项就是为了以后在劳动纠纷中少赔偿。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求：1、依法撤销原判，依法改判被上诉人支付病假工资差额15867元、停岗工资37862元。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。

    被上诉人某某物流公司辩称：一、被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同符合法律规定，被上诉人不应支付上诉人停岗工资。上诉人所提供的医疗证明，不能证明其还能继续从事集装箱卡车驾驶员工作，被上诉人依据员工手册关于旷工连续5天以上解除劳动合同的规定，解除双方劳动合同。另外，集装箱卡车驾驶员的健康要求比普通车辆驾驶员健康要求要高，从上诉人提交的医嘱来看，医院专家意见是上诉人应避免久坐久站，这已经充分证明上诉人不能胜任集装箱卡车驾驶员的工作。2013年7月17日以后，上诉人与被上诉人之间的劳动合同已经依法解除，被上诉人也不应再支付上诉人所谓停岗工资了。二、上诉人计算的病假工资差额没有依据。1、上诉人的基本工资是4200元，另外加上加班补贴、奖金、绩效等工资，在岗时每月工资6000多元。如果不在岗，绩效等工资是不应该计算的。2、《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第59条规定，病假工资的最低标准可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低标准的80%。被上诉人按照每月1680元支付病假工资已经超过了法律规定的最低标准，没有违反法律规定，并且上诉人也同意以1680元作为支付病假工资的标准。一审法院判决按月基本工资4200元支付病假工资明显过高，但被上诉人服判了，现上诉人要求按6926元／月支付病假工资没有依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

    本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

    上诉人在二审庭审中陈述：“对我连续旷工6天开除我有异议，首先13日、14日是周六周日，公司要求我换岗位，但是我没有去新的岗位，我去了车队。我没有旷工，我12日也是到车队的，15日、16日也是到车队的，但是没有去新岗位上班。”

    本院二审另查明，杨某某已于2013年7月22日到另一单位工作。

    经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、某某物流公司应当支付杨某某病假工资差额是多少。2、某某物流公司解除与杨某某的劳动合同是否合法。某某物流公司是否应当支付杨某某停岗工资。

    本院认为，关于第一个争议焦点。根据法律规定，用人单位应当根据劳动合同约定或单位工资分配制度的规定向劳动者支付病假工资。如果劳动合同和单位工资分配制度没有规定，病假工资不能低于当地最低工资标准的80%。杨某某在一审庭审中承认其基本工资为4200元，加上各种补贴、加班费，杨某某2012年每月平均工资6996元。杨某某与某某物流公司在一审期间，均未提交劳动合同或工资分配制度中有关病假工资的规定，一审法院判决某某物流公司按基本工资每月4200元支付杨某某病假工资，该工资标准已高于法律规定的最低标准。杨某某关于应按每月6926元支付其病假工资的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

    关于第二个争议焦点。根据法律规定，汽车驾驶员必须有健康证明。2013年3月，杨某某因颈椎病休病假三个月，病假结束后，某某物流公司要求杨某某出具医院开具的颈椎康复证明，符合法律规定。杨某某出具给某某物流公司的2013年6月26日看病记录，未能证明其已康复，可以从事集装箱卡车驾驶员工作。某某物流公司鉴于杨某某未能提交相应证明，且医嘱杨某某不能从事久站久坐工作，某某物流公司调其从事仓保员工作，合理合法。杨某某关于医院无法开具相应康复证明，某某物流公司调动其岗位不合法的上诉理由不成立，本院不予支持。某某物流公司2013年7月1日决定将杨某某从驾驶员岗位调整为仓管员岗位。杨某某于7月8日表示无法上岗，以后一直未能到新岗位报到。某某物流公司认定杨某某2013年7月11日至7月16日旷工6天，证据充分。杨某某以其曾到原车队签到或滞留在宿舍为由，否认其旷工6天，没有事实依据，本院不予采信。某某物流公司依据公司规章制度规定，解除其与杨某某的劳动合同符合法律规定。因某某物流公司与杨某某的劳动合同已解除，且杨某某已于2013年7月22日到另一家公司工作，杨某某关于向某某物流公司主张2013年7月17日至12月31日停岗工资的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

    综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费10元，予以免交。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　夏绪敏

审  判  员　　孙  亮

代理审判员　　蔡晓文

二〇一四年八月二十日

书  记  员　　莫欣欣

【本站律师评析】

    我们在此借此案谈一下用人单位以劳动者不能胜任工作为由进行调岗直至解除劳动合同的程序和注意事项：

    一、劳动者出现“不能胜任工作”的法定情形。不能胜任工作主要分为两种情形：一是因身体健康上的原因导致劳动者无法胜任工作的；另一是因工作能力上的原因导致劳动者无法胜任工作的。相比较而言，后者的举证难度极大，司法实践中的胜诉案例也寥寥可数。本案中之所以用人单位最终获得了胜诉，与劳动者系因身体原因无法胜任工作直接相关，而此不能胜任工作的举证难度较小且较易得到法官的理解。对于劳动者因身体上无法胜任工作的事实，用人单位应当根据劳动者的身体状况、医疗状况、复诊状况加上本单位针对特定岗位的制度综合进行判定。本案中用人单位对于劳动者要求复岗的请求提出了必须其提供医疗机构的诊断报告是合情合理的，另一方面也是基于对劳动者的保护所考虑的。

    二、对劳动者的工作岗位进行调整并书面通知劳动者。对于劳动者不能胜任工作情形下的调岗行为，用人单位无需与劳动者协商一致即可单方行使，但应当书面通知劳动者。用人单位应当将劳动者调整到与其身体状况相适应的工作岗位，调岗的同时该劳动者的薪酬标准和薪酬架构也应当一并调整。劳动者对用人单位的调岗行为有异议的，应当举证证明其符合原工作岗位的上岗条件或寻求法律途径维权要求按原工作岗位履行劳动合同。但在异议期间内，劳动者应当前往新工作岗位上岗，在法律没有认定调岗行为违法的情况下，用人单位的调岗行为其应当执行。将来劳动者恢复原工作岗位的上岗条件的，用人单位应当恢复其原工作岗位和劳动待遇。

    三、两种情况下的劳动合同解除。其一、调岗后该劳动者仍然无法胜任工作的，用人单位可以提前30日或者额外支付一个月工资的方式单方行使劳动合同解除权；其二，劳动者不接受调岗决定拒绝到新岗位上岗报到，但其既不提出书面异议又不寻求法律途径救济的，用人单位可以劳动者存在旷工等违纪行为为由以规章制度为依据单方行使解除权。第一种情形下用人单位行使解除权的同时应当支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。（刘毅律师）