【案情】

    原告杨某自2000年起被某公司聘为临时工，双方未签定书面劳动协议，公司也没有给杨某办理基本养老保险、失业保险及基本医疗保险。公司通过经营，发展壮大，逐步对外投资，发展成为集团公司。2006年集团公司注册了某实业公司，经营场地，业务范围与原公司相同，生产经营人员也是原公司的人员。后来原公司没有办理年检被吊销营业执照，而新公司继续经营。原公司的员工也继续在新公司上班。2008年9月新公司因经营需要解雇了杨某。在支付经济补偿金的时候，新公司认为自己才成立两年，给杨某支付了两个月的经济补偿金。杨某认为新公司与原公司有继承关系，工龄应该继承。双方经多次协商不成，遂诉至法院。

【评析】

    工龄计算是落实劳动者经济补偿、签订无固定期限劳动合同等权益的重要前提，工龄越长，劳动者可以获得的经济补偿金越多，单位支付经济补偿金的责任越大。劳动者在一个用人单位的工龄计算问题。在劳动者工作单位没有变动的情形下，是清楚的。但是，在劳动者工作单位变动以后，劳动者在前后不同的若干用人单位工作，劳动者在若干个不同的单位工作的工龄如何计算问题在日常生活中经常发生。新的用人单位，在什么情况下该承担劳动者在前单位的工龄责任呢？

    工龄的计算因以侧重保护劳动者利益之劳动法立法精神为指导，正确把握劳动法的基本理念，灵活适用劳动法的基本原则，综合考虑发生用人单位变动是否基于劳动者本人主观原因、用人单位是基于何种原因而变动等方面因素，并按照民事主体应当为自己的权利行使行为承担相应法律后果的原则，处理好劳动者工龄确定问题。

    对于工作单位变更动情形下，工龄是否连续计算，目前主要有两种情形：

    1.指企业依法办理变更、合并、分立手续后，导致劳动者工作单位变动的工龄计算。这方面的劳动者工龄应该连续计算，新的用人单位对于劳动者在前用人单位的工龄应承担工龄责任。这一点是没有任何争议的。在《民法通则》、《公司法》、《企业法》等法规中可以找到明确的法律依据。

    2.没有法律明文规定的工龄连续计算问题。

    第一类，通常劳动者先后在两个单位工作，但是这两个单位间没有法定的变更程序，也没有法定合并或分立程序，从工商登记的法律程序上看不出两个独立法人有任何转承关系。但是，这两个独立法人，存在一定的继承或接收的事实，比如新独立法人的人员、组织机构、经营场地、业务构成、投资人等都是老独立法人的，新独立法人成立后，老独立法人就逐步歇业，最终被吊销营业执照；或者两个独立法人，其中一个独立法人逐步接受另一个同时成立或后来成立独立法人的业务、人员、设备，另一个同时成立或后来成立企业法人逐步减缩业务直到歇业，最后被吊销营业执照；或者同一投资人，在一个企业经营到一定程度后，再注册另个企业法人，两个企业法人并存，“两个牌子一套人马”。到一定程度，组成人员也变成两套人马，原有的组成人员逐步分成了两个团队，分属两个企业法人。

    这样，两个企业法人有变更、合并、分立的事实，但是在法律程序上没有办理变更、合并、分立的手续。该类问题我们姑且称之为事实上的变更、合并、分立；与此对应，我们把办理了变更、合并、分立手续而产生的法人变更、合并、分立、称为法定的变更、合并、分立。

    总的来讲，以下三种情形总的来讲，以下三种情形下导致劳动者的用人单位被动变更后，劳动者在用人单位变动前和变动后的工龄应当连续计算：1、劳动者的原用人单位因行政命令而变更为新的单位，如国有企业转制、改制、更名等。2、劳动者的原用人单位因执行行政政策而发生合并、兼并、合资、转制、改制、单位改变性质等变更为新单位。比如，劳动部办公厅就明确规定：“用人单位因执行行政政策而发生合并、兼并、合资、转制、改制、单位改变性质等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间”。3、劳动者的原用人单位按照公司法的规定，发生合并、分立，或者投资成立分公司、子公司，致使劳动者的用人单位被动变更为新单位。

    对于上述情况下用人单位的变更，笔者认为劳动者的工龄应连续计算。在上述情况下，如果让劳动者被动承受工龄重新计算的不利后果，对劳动者来讲是不公平的，既不利于保护劳动者的合法权益及规范用人单位的劳动用工行为，也不符合劳动法的立法本意。