案件来源：江苏省南京市中级人民法院

 民事判决书

（2016）苏01民终380号

    上诉人（原审被告）马某某，女。

    被上诉人（原审原告）江苏某某系统集成有限责任公司。

    法定代表人王某某，该公司执行董事。

    上诉人马某某因与被上诉人江苏某某系统集成有限责任公司（以下简称江苏某某公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年12月18日作出的（2015）鼓民初字第4128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人马某某，被上诉人江苏某某公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明，马某某于2002年10月起入职江苏某某公司，最后一期劳动合同自2010年3月31日至2013年3月30日，约定岗位为管理岗，月工资4000元。2011年10月20日，马某某注册了个体工商户南京市鼓楼区马某某营销策划服务部（以下简称马某某服务部）。2012年2月，马某某提交辞职申请，2012年2月20日江苏某某公司为其办理了解除劳动合同手续。

    原审法院另查明，2013年5月20日，马某某服务部与江苏某某公司签订外包合同一份，约定：江苏某某公司将业务流程中的设计、销售及客户服务业务分包给服务供应商，马某某服务部以江苏某某公司名义展开市场活动，接受公司委托并以其名义为客户提供舒适家居系统的方案设计；以公司名义与客户签订销售合同，以销售公司提供的产品、系统和服务；为公司产品、系统及服务进行有效的市场推广及组织各类营销活动，提供各项市场反馈和建议，并参与营销方案制定与决策，执行公司围绕客户需要制定的各类流程、制度和规范；外包商人员、技术、设备的配备要求，一是持有合法有效的营业执照并符合规定经营范围的个体工商户或企业法人，二是参加江苏某某公司专业培训，并通过RCS设计师资格考核评估；未经江苏某某公司许可，马某某服务部不得与任何第三方进行合作，销售与江苏某某公司有竞争的产品、系统及服务，如有违反视为严重违约，公司有权单方面解除、终止本合同，并由马某某服务部向公司支付违约金100万元。2014年11月14日，江苏某某公司解除了与马某某服务部之间的外包合同。

    2015年3月31日，马某某向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：江苏某某公司支付2013年11月至2014年11月期间双倍工资差额458700元，违法解除劳动合同的赔偿金1000800元，补缴2011年6月至2014年11月社保。该委确认双方自2012年2月后形成新的事实劳动关系，并于同年5月20日裁决：一、江苏某某公司支付违法解除劳动合同赔偿金92754元；二、补缴2012年3月至2014年11月期间的社会保险费用，其中个人缴纳部分由马某某本人承担；三、驳回马某某的其他仲裁请求。江苏某某公司不服仲裁裁决，遂诉至原审法院，请求判令：撤销宁劳人仲案（2015）646号仲裁裁决书，驳回马某某全部仲裁请求。

    审理中，江苏某某公司、马某某就双方是否存在劳动关系产生争议。江苏某某公司主张双方不存在劳动关系而仅为外包合同关系，并举证如下：

    证据一、辞职申请。马某某手写的辞职申请载明：因个人事业发展的需要，经慎重考虑，现本人自愿申请离职，解除劳动关系，对进入公司后签订的劳动合同内容、薪资发放，加班工资结算及社保交纳均无异议，与公司不存在任何经济纠纷及劳动争议。证明马某某系自愿离职，劳动关系已经解除。

    证据二、南京市终止、解除劳动合同备案申报表、南京市职工社会保险关系变动表、劳动关系解除证明。申报表上载明马某某终止解除劳动合同时间是2012年2月20日，社保关系转出时间为2012年2月。证明劳动关系解除手续完备。

    证据三、工商登记资料两份。资料显示马某某服务部为个体工商户，经营者为马某某，注册日期是2011年10月20日。证明马某某注册了个体工商户，准备以销售代理人的模式从事经营活动，期间因注册地发生变更而更换过营业执照。

    证据四、外包合同。签订时间为2013年5月20日，此时马某某服务部已经设立，马某某与江苏某某公司的劳动合同已经终止。外包合同载明了业务范围、对接部门、外包商人员技术和设备要求、违约责任、纠纷解决机制等，职责界定、术语界定、服务最低标准、外包费用支付标准与要求、激励与惩罚、考核标准等内容，均由外包合同附件《江苏某某系统集成有限责任公司销售代理人业务管理基本办法》（以下简称《代理人管理办法》）约定。证明根据合同及附件约定，双方不构成劳动关系。

    证据五、《代理人管理办法》。江苏某某公司参照《中国平安人寿股份有限公司个人寿险业务人员基本管理办法》而制定的。《代理人管理办法》第一章总则规定，公司雇员不得兼任代理人，代理人是受公司委托，对公司的部分设计、销售及客户服务等业务流程进行外包业务的服务商；每年四次综合考核，每月一次销售业绩考核；对于各级代理人参会、参训、拜访、工作日志填写等工作内容进行活动管理；通过对各级代理人提供的分包服务质量的评估进行品质管理；公司与代理人之间以结算价进行结算，销售成交价与结算价之间的差额，扣除17%增值税后，代理人所获得的利润为销售毛利；代理人支付给公司各营销部门为其提供相关管理及服务的开支，在销售毛利润中根据代理人的级别，按一定比例统筹扣缴公摊管理费；代理人支付用以提高销售量所发生的广告、促销活动等开支，在销售毛利润中按10%比例统筹扣缴公摊市场推广费；销售毛利扣除公摊管理费、公摊市场推广费后，代理人所获得的利润为销售净利；根据销售业绩，公司以月度管理返利、个人年度达标奖、团体年度达标奖的形式，从管理公摊中额外支付一部分奖励给代理人和销售管理人员。第二章代理人组织管理规定，代理人需要有独立的经营资格，取得《科宁RCS资格证书》，并与公司签订外包合同。代理人体系等级：销售战区长官、销售总监、销售经理、销售主管、客户顾问，根据等级不同分别有不同的职责；公司内部有唯一的编码（工号），各级代理人须通过增员新的代理人来拓展团队组织发展。第三章代理人的日常考核及收入规定，代理人的日常考核分为三部分：一是销售指标完成情况，二是日常工作完成情况，以活动管理、品质管理、产品导向三个项目为考核方向，三是组织发展完成情况，以代理人增员新代理人，从而组建并拓展其所辖团队为目标，确定其作为销售管理人员的等级；各等级代理人根据级别不同，收入组成分别包括销售佣金，或销售佣金加管理返利。其中，代理人的结算项目为销售毛利、销售净利、标准业绩、公摊管理费、公摊市场推广费、月度管理返利及考核费用，客户顾问根据级别不同还另外还有个人年度达标奖金、团队年度达标奖金、团队置换收益等收入。第四章客户顾问系列的晋升、维持与降级规定。第五章销售管理系列的晋升、维持和降级规定。证明公司雇员不得兼任代理人，代理人佣金收入与员工工资构成不同，公司对代理人的管理仅与结算比例有关，故双方并非劳动关系。

    证据六、《中国平安人寿股份有限公司个人寿险业务人员基本管理办法》。其中，关于保险代理人的资质证书、日常管理、考核预留、佣金结算、发生费用等规定，被江苏某某公司参照用来制定《代理人管理办法》。证明江苏某某公司、马某某之间的销售代理关系是平等主体间的代理合同关系，而非劳动关系。

    证据七、马某某、王曼工资表与佣金收入对比表。马某某原在江苏某某公司销售渠道部， 2011年7-9月工资表载明，其工资结构为：基本工资、各项补助、考核工资、个人业绩奖金、团队业绩奖、营业部业绩奖、各类扣款（养老失业、医疗、缺勤）、可报销商业发票。2012年3月和2014年9、10月佣金收入表显示，解除劳动关系后马某某作为销售代理人期间的佣金结算构成为：实际销售金额、科宁正价、结算价、销售毛利、标准业绩、公摊扣除、品牌推广扣除、销售净利润、考核预留、考核津贴。与马某某同期转变为销售代理人的原直营销售部销售员王曼2011年7月至2012年1月的工资结构与马某某作为公司员工时相同。2014年8、9月佣金收入表显示，王曼作为销售代理人时，佣金结算构成与成为销售代理人后的马某某的收入结构相同。2014年10月，王曼又回到江苏某某公司成为员工，其工资表中除“个人业绩”栏的名称改为“绩效工资”之外，其余部分与2011年的公司员工工资结构基本相同。证明公司员工薪资结构为基本工资、补助、考核工资、业绩提成，与销售代理人的佣金加管理返利的收入结构不同，江苏某某公司、马某某双方并非劳动关系。

    证据八、社保缴费证明2份。马某某成为销售代理人后，江苏某某公司于2012年2月停止为其缴纳社保，但因解除合同后社保缴纳出现衔接不上的问题，公司又为其补缴了3个月，同年6月份起至2015年6月其社保改为由马某某服务部缴纳。与马某某同样的销售代理人陆玉传，也有类似社保缴纳的主体变更情形。证明马某某、陆玉传等与江苏某某公司解除了劳动关系后由公司员工变为销售代理人，与公司不存在劳动关系。

    证据九、绘图外包协议（复印件）。马某某服务部与赵彤签订外包协议，约定将施工图纸的绘制和修改业务外包给他人，期限自2013年1月1日至12月31日，结算方式为计件，费用由马某某服务部承担。证明马某某服务部作为个体工商户自行承担经营成本，独立经营自担风险。

    证据十、服务费发票5张。马某某服务部收取佣金时向江苏某某公司开具发票，开票项目为服务费，而只有商业性的销售代理才需要开发票。起初一段时间是由公司代办缴税，后来让马某某自己办理，每个月对账后由马某某开票，但后来没有坚持。证明双方是平等民事主体间的销售代理合同关系，而非劳动关系。

    证据十一、销售代理人申请表3份。申请表下方有三栏：一栏是推荐人意见，第二栏是营业部意见，第三栏是渠道事业部意见。其中，刘超的申请表中推荐人是马宪超，陈荣梅的申请表中推荐人是李浩坤，吴羡的推荐人是马某某，3份申请表中马某某在营业部意见中签署“同意”并署名，第三栏是渠道事业部意见处均为空白。马某某销售体系下的销售代理人录用方式为经人推荐，由马某某自行考核决定是否纳入其团队，公司仅备案即可，马某某可以从其发展的代理人销售业绩中以管理返利等方式分成。证明双方是按外包合同履行权利义务，并非劳动关系。

    证据十二、销售代理人体系表、团队业绩和返利表。载明马某某团队有六层共148名销售代理人。证明马某某作为销售代理人有自己的销售体系，独立于公司，其内部经营活动由其自己安排决定。其收入由两部分组成，一部分为自己的销售佣金；另一部分为管理返利，即用作销售代理人招聘、培训、发展自己的销售团队，并开展业务的费用，公司直接以现金形式向代理人发放，金额为每名被招聘人的业绩汇总给被招聘人后，按梯度系数扣减下一层级管理返利的余额。

    证据十三、（2015）鼓商初字第133号民事判决书、（2015）宁商终字第973号民事判决书。2012年许多与马某某同样的销售人员与公司解除劳动合同后，成为签订外包合同的销售代理人，而非领取工资的公司员工，双方为平等主体间的合同关系，陆玉传为其中之一。法院生效判决确认了江苏某某公司与陆玉传之间外包合同的效力，该外包合同和内容与本案外包合同一致。证明外包合同是双方真实意思表示而合法有效，江苏某某公司、马某某双方不存在劳动关系。

    马某某对上述江苏某某公司提交证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，关联性有异议，这不是其真实意思表示，辞职申请格式是公司统一制定的，公司所有销售人员全部交了辞职申请；对证据二的真实性均无异议，关联性均有异议，解除劳动关系时间应为2014年11月14日；对证据三的真实性无异议，关联性有异议，经营场所定淮门12号8号楼南区1-28地址是公司统一规划、统一租赁的，该地址与（2015）鼓商初字第133号判决书中同样销售人员陆玉传服务部的地址相近，可见劳动合同性质的转变是由公司自上而下主导的，并非马某某本意；对证据四、五的真实性没有异议，关联性有异议，外包合同第8、9条可以看出马某某仍然接受江苏某某公司的考核，销售代理人管理办法第33条中明确了马某某作为劳动者的基本要求，包括工作量等要求，还明确了作为劳动者的晋升途径和升职空间，可以从销售顾问晋升到销售总监。以上条款可以看出，江苏某某公司、马某某之间仍然存在劳动关系；对证据六的真实性无异议，关联性有异议，保险代理人是有《保险法》以及相应的保险代理人管理规定加以规制，而管理、薪酬、晋升规定则属于劳动法范围，用人单位不能突破法律规定创设新的劳动关系。对证据七的真实性无异议，关联性有异议，这是公司安排的，不能否认劳动关系的存在，有的人没有办代理人注册手续也按代理人标准结算，且马某某的收入并没有激增，返利佣金不是马某某个人的。对证据八的真实性无异议，关联性有异议，社保缴费变更是基于公司要求改变的，不能作为劳动关系变动的依据。对证据九的真实性无异议，关联性有异议，公司持有绘图外包协议复印件是因公司的管理规定而签订的，且无法证明该协议仅用于销售代理业务。对证据十的真实性无异议，关联性有异议，服务费发票金额与马某某领取的报酬金额不符，公司只是为了规避劳动关系而要求开具的。对证据十一的真实性无异议，关联性有异议，申请表下方有三层审批意见，中间是营业部意见，可以看出公司要层层审批，与员工招聘类似，实质上就是公司招聘员工。对证据十二的真实性、关联性均有异议，陆玉传并非马某某招聘。对证据十三的真实性无异议，关联性有异议，外包合同单独看是真实有效的，当时马某某还没有向南京市劳动仲裁委提起仲裁，当时法院审理没有和劳动关系进行比较，该判决书较为片面。大股东王某某创设了外包合同形式，当时马某某认为企业有很大的潜力，并没有认清劳动关系和外包协议的差异。同时，其作为江苏某某公司的销售总监，认为工资待遇也不错，年薪有几十万，也没有考虑过劳动关系的问题，当时王某某还承诺其养老问题不会不管。2012年2月其办理离职手续后，江苏某某公司没有再为其交社保，但其工资中有相应的社保补贴，工资发放是现金，形式上看不出来。

    江苏某某公司则称，马某某成为销售代理人后公司并未向其支付社保补贴，2012年公司推广销售代理人制度，也向其释明了劳动关系与外包合同的差别，由销售人员自己去选择。马某某在江苏某某公司当员工时收入并不高，在成为销售代理人后年收入达到数十万元。2012年公司推行销售代理人制度，因办工商登记需要有租赁合同或产权证，为方便销售在附近统一租赁了房屋，房租、水电费也由公司统一缴纳，但公司在与代理人之间结算时扣减了公摊管理费用，实质上这些费用是由代理人自己承担。

    马某某为主张其与江苏某某公司存在劳动关系，并举证如下：

    证据一、劳动合同书。马某某月基本工资为1200元，期限自2008年1月1日至2010年3月31日。证明马某某曾经任江苏某某公司销售经理。

    证据二、工程承揽合同。时间为2013年11月8日的承揽合同显示，在江苏某某公司销售人员处的经办人签字也是马某某。设备订购合约书的第一条，卖方需有销售工程师签名并加盖合同章，可以看出马某某是销售工程师。证明在实行外包以后，马某某的工作形式和性质都没有发生变化，与公司之间仍系劳动关系。

    证据三、发票。发票载明的承办人是马某某。证明马某某的工作岗位和工作性质没有发生变化。证明双方仍系劳动关系。

    江苏某某公司对上述马某某提交证据的真实性均无异议，关联性均有异议。证据一劳动合同书正好说明马某某在劳动关系存续期间工资收入很低，月基本工资仅1200元，加上销售提成也只有4千至5千元，而解除劳动关系建立外包关系之后则年收入达数十万元；证据二承揽合同只是对外销售的形式，这是外包合同约定的合作方式。马某某以江苏某某公司的名义开展销售、设计、客服等业务，与公司的客户签订销售合同，是让客户相信马某某和江苏某某公司是同一主体，为了增进客户的信任，不能证明双方存在劳动关系。既然双方签订了外包合同，委托其销售、设计，无需再就单笔业务另行出具书面委托材料。

    审理中，原审法院在江苏某某公司现场调查中查明：一、马某某服务部变更后的工商登记地址与其实际经营地址均在江苏某某公司租赁的经营场所内，虽然注册登记的地址与实际经营地址并不对应，但马某某服务部有自己独立的办公室和其团队工作场地。公司称因租赁其他单位的厂房，工商登记时的图纸与实际位置有所差别。二、江苏某某公司财务软件系统中反映出来的信息，与公司提交的马某某佣金收入、销售代理人体系表、团队业绩和返利表等证据中所反映出来的信息相符。三、销售代理人报价与公司员工报价用的是一套软件、两个体系。销售代理人自主报价，正常是在最低限价和科宁正价之间浮动，如果有特殊情况需要调整价格的可以走特价单，但销售代理人与公司之间的结算价格是固定的。公司员工报价则只能依据销售套餐对应的固定价。公司有专职人员根据不同的编码管理权限对各类销售合同进行审核。四、江苏某某公司没有为马某某代扣代缴个人所得税的记录，也没有为马某某服务部办理个体工商户缴税的记录。

    原审法院认证如下：首先，因江苏某某公司实行外包合同模式改革的同时，仍然保留了由公司员工销售的直营部，给予公司员工以选择权，且马某某本人亦在辞职申请中明确其因个人发展原因自愿申请离职，应认定其辞职后与公司签订外包合同系双方真实意思表示。虽然马某某服务部工商注册登记地址与实际工作地址均在江苏某某公司租赁的场地内，且登记信息并不准确，但有自己独立的办公室及其团队工作空间，在佣金结算中亦扣除了相应的公摊管理费用，不能因此否认马某某服务部个体工商户注册登记的效力。故对于证据一、二、三等马某某辞职及办理个体工商登记等证据的真实性、关联性，原审法院予以确认。证据四、五、六，即外包合同及其附件《代理人管理办法》反映出销售代理人与公司之间权利义务的约定，与平安保险公司的保险代理人管理办法较为相似，与公司管理员工的方式有着较大差异。而证据七，即马某某和王曼的工资表与佣金收入对比表，证据八马某某和陆玉传的社保缴费证明，证据九绘图外包协议，证据十服务费发票等，能够印证外包合同履行过程中，马某某作为销售代理人，与公司员工在收入结构、工作模式、费用承担等方面确实存在差异。且江苏某某公司财务软件系统中反映出来的信息，与证据七马某某佣金收入、证据十二销售代理人体系表、团队业绩和返利表中所反映出来的信息相符。故对上述证据四至证据十二的真实性、关联性，原审法院予以确认。

    其次，马某某提供的证据一劳动合同只能证明其原为江苏某某公司员工，并不能证明其在案涉争议发生时的双方存在劳动关系，而证据二工程承揽合同和证据三发票，只能证明马某某以江苏某某公司名义对外开展业务，与外包合同及《代理人管理办法》的约定相符，故对上述证据的关联性，原审法院不予确认。

    以上事实，有江苏某某公司提交的辞职申请、终止解除劳动合同备案申报表、社保关系变动表、劳动关系解除证明、工商登记资料、外包合同、《代理人管理办法》、《中国平安人寿股份有限公司个人寿险业务人员基本管理办法》、马某某和王曼工资与佣金收入对比表、社保缴费证明、绘图外包协议、服务费发票、代理人申请表、销售代理人体系表、团队业绩和返利表、（2015）鼓商初字第133号民事判决书、（2015）宁商终字第973号民事判决书，马某某提交的劳动合同、工程承揽合同、发票，以及原审法院庭审笔录、质证笔录、调查笔录等证据予以证实。

    本案原审的争议焦点为：江苏某某公司、马某某双方是否存在劳动关系。

    原审法院认为，江苏某某公司、马某某双方是否存在劳动关系，应当从双方合意、合同主体、人格从属性、风险承担、收入构成等方面综合判断，具体分析如下：

    一、从合意情况来看，双方是否存在劳动关系

    双方是否具有达成劳动关系的合意应当是劳动关系构成的前提条件。劳动合同是特殊的合同，但仍然应当遵循合同的一般规律和价值取向，劳动合同双方当事人仍然享有一定程度的意思自治。合同缔结须在双方当事人平等协商基础上经过要约承诺后形成缔约的合意，在此基础之上从而建立劳动关系，并通过协议来使劳动关系得以延续、变更、暂停、终止及解除。因此，判断合同中的双方是否构成劳动关系，首先需要有双方达成或维持劳动合同关系的合意。

    本案中，首先，江苏某某公司在推行销售代理人的经营模式转变过程中保留了直营销售部，给予公司销售人员以选择权：可以在公司直营部销售继续工作，即维持劳动合同关系；也可以在解除劳动合同后，以个体工商户名义与公司缔结外包合同而成为销售代理人，甚至可以像王曼一样在离职后再回到公司继续以员工身份从事销售工作。马某某自愿选择了注册个体工商户，并在解除与公司的劳动合同后，以个体工商户马某某服务部名义与公司签订外包合同而成为了销售代理人。虽然这是江苏某某公司统一操作的结果，但这毕竟是双方自愿达成的合意。换言之，在公司推行销售外包模式时，马某某没有与公司达成维持劳动合同关系的合意。

    其次，即使马某某存在“没有认清劳动关系和外包协议的差异，自认为工资待遇不错，年薪有几十万，也没有考虑过劳动关系的问题”的误解，但其并未在除斥期间内提出变更或撤销外包合同从而恢复劳动关系之诉求，如王曼一样在离职后再回到公司继续以员工身份从事销售工作，亦未能举证证明外包合同存在违反法律强制性禁止性规定而无效之情形。

    二、从外包合同主体来看，双方是否存在劳动关系

    首先，劳动关系的主体有其特定性，即一方是劳动力的所有者即劳动者，另一方是劳动力使用者即用人单位。其中，劳动者是指符合法定就业年龄和条件，通过与用人单位平等协商让渡自己的劳动力使用权，并以此与用人单位形成劳动分工与人身隶属关系和获取工资报酬的自然人。本案中，外包合同规定，外包商人员是持有合法有效的营业执照并符合规定经营范围的个体工商户或企业法人；外包合同附件《代理人管理办法》则规定，公司雇员不得兼任代理人，代理人是受公司委托，对公司的部分设计、销售及客户服务等业务流程进行外包业务的服务商。而马某某以个体工商户名义与江苏某某公司签订并按约履行了外包合同，不符合劳动关系中的劳动者为自然人的主体要求。

    其次，江苏某某公司、马某某双方签订的外包合同系具有销售代理性质的委托合同。根据《合同法》的有关规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。而委托合同的受托人，可以自己的名义，也可以委托人的名义处理委托事务。案涉外包合同约定，马某某服务部以江苏某某公司名义展开营销活动。故马某某以江苏某某公司名义与客户签订销售合同，开具发票等行为，也只是履行外包合同的行为，不能据此证明双方存在劳动关系。

    再次，从社保费用缴纳主体看，江苏某某公司不是马某某的用人单位。用人单位有义务为劳动者缴纳社保费用，马某某与江苏某某公司解除劳动合同关系前，其社保费用由公司缴纳；而劳动关系解除后，马某某的社保缴纳单位变更为马某某服务部。从社保费用的缴纳主体看，江苏某某公司不是马某某的用人单位，双方不存在劳动关系。

    三、从人格从属性来看，双方是否存在劳动关系

    从属性是劳动关系最基本、最本质的特征所在，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点。劳动关系认定的主要标准是人格从属性，经济从属性只是判断劳动关系的辅助标准。经济从属性是劳动关系的特征之一，但这也是商事代理、经销、保险代理等委托合同关系所具有的共同特征，并非劳动关系所独有的基本特征。经济上的从属性如果被认定为属于劳动关系，必须要有身份上的从属性即人格从属性作为基础条件。人格从属性意味着不仅仅劳动成果要受用人单位的控制，具体到工作时间、工作地点、劳动过程也要受用人单位管理和控制。这是由劳动关系的本质特征决定的——劳动关系的本质特征，就是资本与劳动力的结合，即劳动者将自己劳动力的使用权转让给用人单位，由用人单位支付相应对价。而劳动力使用权转让给用人单位之后，如何使用将由用人单位支配，并且劳动力的专属性决定了必须由劳动者亲自履行劳动义务，不得由他人代为履行。

    本案中，外包合同及《代理人管理办法》明确约定了江苏某某公司与代理人之间的权利义务。虽然公司对代理人进行活动管理、品质管理，并对代理人的销售业绩进行考核。但上述管理和考核仅是对参会、参训及工作标准提出要求，管理与考核的结果也只是用来确定双方结算佣金、公摊管理费、公摊市场推广费和管理返利的比例，并非是公司以内部的规章制度、劳动纪律对马某某的劳动力如何使用，发出具体的劳动指令，对工作时间、工作地点、劳动过程以指挥监督的方式进行直接管理和控制。虽然在签订外包合同之后，马某某与江苏某某公司仍然表现出了一定的经济从属性，但从人格从属性方面分析则不符合劳动关系特征。

    四、从风险承担来看，双方是否存在劳动关系

    劳动关系中，劳动者仅出卖自己的劳动力，用人单位组织的生产经营过程中，所产生的一切经营风险和侵权风险都应由用人单位承担。而外包合同是外包人接受发包方的委托，在其授权范围内，独立实施外包的工作，有独立的经营管理体系，将工作成果交付发包方。外包合同中，合同相对方是平等主体，各自独立核算自主经营，经营风险和侵权风险应各自承担。

    本案中，首先，马某某服务部独立核算自主经营。马某某服务部与江苏某某公司之间以外包合同及《代理人管理办法》约定双方的权利义务，经济上独立核算。因此，马某某是为自己的营业收入而劳动，因经营过程中发生的责任与风险自行承担。如马某某服务部有独立的定价权，即自主经营权，公司只是限定最高价和最低价，代理人与公司之间仅按固定结算价进行结算，销售成交价与结算价之间的差额，扣除17%增值税后，为代理人所获得的利润。而江苏某某公司销售人员不具有独立的定价权，必须按公司规定的固定价格进行销售。

    其次，马某某服务部独立经营自行纳税。马某某服务部与江苏某某公司结算佣金时还须出具服务费发票，双方之间的结算和缴税方式不具有劳动关系的特点。

    再次，马某某服务部费用自行承担。虽然马某某服务部所用房屋均在江苏某某公司租赁场地内，但公司向其收取管理公摊费和公摊市场推广费，从经营费用的负担上看，亦不符合劳动关系的特征。

    可见，马某某是独立经营自担风险的个体工商户马某某服务部业主，不具有劳动关系中劳动者的风险承担特点。

    五、从收入构成来看，双方是否存在劳动关系

    工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，一般由基本工资和包括奖金、津贴（补贴）、加班加点工资在内的辅助工资两部分构成。而佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供服务所得到的报酬。劳动者出卖自己的劳动力价值，以工资作为生活的主要来源，从属于资本所有者，在其监管下劳动，是劳动者为他人之目的，而不是为自己之营业而劳动。相反自营作业者并非为了工资而工作，他们的收入依赖于他们对商品、材料和劳动力的支出与他们从最终产品的获得之间的差额。

    本案中，江苏某某公司员工的薪资结构与销售代理人的收入构成则完全不同。公司员工的工资结构为：基本工资、补助、考核工资、业绩提成，公司代扣个人缴纳社保费用。而公司与销售代理人结算构成为：销售佣金、管理返利，公司不代扣个人缴纳的社保费用。马某某作为公司员工期间领取的是工资，而在作为销售代理人后，其收入构成为销售佣金加管理返利，不具备劳动关系中工资构成要件。

    综上所述，从双方合意、合同主体、人格从属性、风险承担、收入构成等方面综合判断，马某某与江苏某某公司的劳动关系已经于2012年2月20日解除，其主张支付未签劳动合同的双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金的意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。此外，社保费用缴纳问题不属于人民法院劳动争议案件受理范围，对此原审法院不予理涉。江苏某某公司主张无须支付未签劳动合同的双倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院予以支持。

    据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、江苏某某公司无须向马某某支付未签订劳动合同的双倍工资差额；二、江苏某某公司无须向马某某支付违法解除劳动合同的赔偿金；原审案件受理费10元，免收。

    原审宣判后，上诉人马某某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院适用法律错误。1.保险行业中的保险代理人制度是经保险法等特定的法律法规而创设的,而劳动合同法律关系是由国家强制规范及监管的法律关系,根据“法无明文规定而不可行”的精神,被上诉人单方所制定的销售代理人制度有违法律强制规定,应归于无效。2.上诉人与被上诉人双方之间存在劳动关系。首先,双方之间自2002年起便形成劳动关系,上诉人历经普通职工,销售人员直到销售总监,上诉人的收入不断提高,所管理的销售团队亦不断壮大，被上诉人为降低不断上升的社保等成本来规避其应承担的企业责任，而主导了销售代理人制度的制定、实施和推行。在仲裁及一审过程中,被上诉人认可与上诉人解除劳动合同，上诉人办理个体工商户、相应税务票据业务等是由被上诉人单方操作的,而在此过程中,上诉人也未向其提供授权委托。在被上诉人施行代理人制度后,上诉人亦受到被上诉人各项制度约束,在同样的工作地点,从事同样的工作,并以科宁公司员工的身份对外工作,因此，双方存在劳动关系。综上，请求撤销原审判决，改判江苏某某公司支付违法解除劳动合同赔偿金92754元。

    被上诉人江苏某某公司辩称：我国的法律精神并非是法无明文规定而不可行，而是法无禁止就可行，即没有法律禁止性规定的行为，应该都是合法的。没有相关的法律规定排斥除保险代理人职务之外的其他代理人职务，因此，被上诉人施行销售代理人制度并不违反法律规定。同时从销售代理人制度的体系过程和实施履行过程来看，符合平等主体之间销售代理的合同关系，而并非劳动法意义上的劳动关系，被上诉人在原审已提供相关证据予以证实。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。

    本院审理期间，当事人双方均未提交新证据。

    上诉人马某某对原审法院查明的“虽然注册登记的地址与实际经营地址并不对应,但马某某服务部有自己独立的办公室和其团队工作场地。”及“销售代理人报价与公司员工报价用的是一套软件,两个体系。”这两节事实有异议。上诉人认为原审法院虽然到被上诉人现场调查.但上述情况仅有被上诉人的工作人员单方陈述，而无任何客观证据予以支持。在调查过程中上诉人向被上诉人提出过类似疑问,不过被上诉人的工作人员当时陈述:其无法从该报价软件中区分何为代理人,何为职工。被上诉人的相关负责人仅回答虽然在系统中看不出来，但有相应人员对此进行人为区分,此后被上诉人也没有提交书面证据加以证实。上诉人马某某对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人江苏某某公司对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实予以确认。

    本案二审的争议焦点为：马某某与江苏某某公司是否构成劳动关系，如果构成劳动关系，江苏某某公司是否应支付马某某违法解除劳动合同赔偿金92754元。

    本院认为，企业在不违反法律法规的基础上享有经营自主权，可以根据企业的特点采取适合企业自身经营发展的模式。本案中，江苏某某公司施行销售代理人及业务外包的经营模式，不违反法律法规等强制性规定。在江苏某某公司实施代理人经营模式过程中，马某某通过注册设立个体工商户马某某服务部后，遂于2012年2月书面向江苏某某公司提出辞职，并在双方劳动关系解除后以其注册的个体工商户马某某服务部的名义与江苏某某公司签订外包合同，马某某的上述行为表明其无意与江苏某某公司建立劳动关系。双方在外包合同履行过程，马某某作为马某某服务部的经营者拥有独立的办公场所和相应的人员管理权，江苏某某公司除按照《代理人管理办法》对马某某的参会、参训及工作标准提出要求外，马某某不受江苏某某公司的规章制度约束，马某某可以自由支配工作时间、工作方式，甚至对销售的产品有自主定价权，马某某获得的报酬也主要与其销售情况相匹配，因此，马某某与江苏某某公司之间不具有人格上从属性。与此同时，马某某在经营马某某服务部期间，自行承担税费、公摊等经营费用、销售差价归马某某个人所有等这一自担风险的经营模式，也不符合劳动关系中风险由用人单位的特征。原审法院综合双方合意、收入构成、社会保险缴纳等因素，认定2012年2月20日之后马某某与江苏某某公司不具有劳动关系，具有相应的事实和法律依据。2014年11月14日，江苏某某公司解除与马某某之间的外包合同，系平等民事主体的之间法律关系的消灭，双方之间由此产生的权利义务关系不应由劳动法调整，故对马某某要求江苏某某公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。

    综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。马某某的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费10元，本院予以免收。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　孙  军

代理审判员　　李  斐

代理审判员　　雒继周

二〇一六年二月四日

书  记  员　　莫欣欣

【附评析】

    本案是一起非常典型的因单位业务（单位科室）外包所产生的劳动争议纠纷，目前因单位外包而导致与承包人或者与承包人所雇佣的劳动者发生的劳动争议案件数量也在日趋增多，其中一部分原因是用人单位为了规避用工的法律风险，降低日益增加的用工成本而采用的一种策略和方法。劳动者主张劳动权利和待遇的前提是与用人单位之间存在劳动关系，这是基础和前提。所以，类似本案的这种案情，双方之间是否存在劳动关系就必然是案件的第一焦点。就该争议焦点，一审判决从五个方面进行了全面、专业和准确的评判，理据充分，观点明确，值得借鉴和参考。

    案件原文链接：http://www.njfy.gov.cn/ws_yz/Instruments.do?method=findhtml&AJXH=246243&YEAR=2016-2-5%2000:00:00&http://www.njfy.gov.cn:80/ws_yz//html/115100001465479320100.html