案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2014）宁民终字第1389号

    上诉人（原审原告）张某某，男，汉族。

    上诉人（原审被告）江苏某某建设有限公司。

    法定代表人陆某某，江苏某某建设有限公司董事长。

    上诉人张某某因与上诉人江苏新东南建设有限公司（以下简称某某公司）劳务纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第6009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案，上诉人张某某、上诉人某某公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院查明，张某某系江苏省大丰市司法局退休人员，2011年10月退休，享受公务员退休政策。2013年8月23日，其通过某某公司刊登在扬子晚报天天招聘会专版上的招聘信息应聘至某某公司工作，9月2日正式到岗。某某公司称张某某的“工作任务单”已明确约定：在职期间的岗位为办公室行政管理主任（试）……负责日常行政事务工作、后勤内部管理事务工作、人事管理、考核工作、对外合同、协议的审查、纠纷调解、处理有争议的问题，或进行相关涉法事务……每天提前十分钟到……近期解决虎踞大厦租房中扰民和拖欠房租（强占不退房）事件等。张某某除对“岗位为办公室行政管理主任（试）”及“每天提前十分钟到”不予认可之外，对此“工作任务单”的其他内容均予以认可。

    庭审中，张某某提交十五份谈话笔录、会议记录、信函等证据，证明其除担任办公室主任外，另承担公司法律事务。张某某提交的上述证据除2013年9月16日、23日、26日的工作记录之外，其他均为张某某本人自行记录，无相关人员签字。

    某某公司提交张某某9月13日的请病假条，该请假条为张某某亲笔书写，署名为“办公室试岗人员张某某”。某某公司另行提交与张某某同级别的公司中层干部经营发展部经理陆辉及工程部经理刘贤龙2013年9月份工资表，载明陆辉当月工资为2820元，刘贤龙当月工资为2780元，以此抗辩张某某主张9月工资为4500元的诉请，并坚持其认为张某某每月工资为2700元的辩称。

    庭审中，张某某陈述其在2013年10月8日，前往某某公司的承租户南京日升教育咨询有限公司（以下简称日升教育公司）处商谈租赁事项，之后没有去上班，10月16日去某某公司取回自己物品，同时收到某某公司的解聘通知，该通知没有加盖公章，但是张某某认定双方于10月16日解除关系。对此，某某公司辩称：某某公司于2013年9月30日通知张某某解除关系，并出具了《终止试用员工通知书》，因张某某拒不签收，故由公司员工张冰洁、徐玉茹短信通知张某某前来办理离职手续，但张某某仍未予理睬。2013年10月8日张某某确实前往日升教育公司，但是张某某的行为未经公司负责人同意。

    另查明，根据签到考勤表所载内容，张某某2013年9月2日正式到岗，至2013年9月30日，张某某在这一期间共到岗23天。张某某陈述其加班2天（9月7日一天、9月21日一天，9月5日晚上），但其既不清楚也未确定具体加班时间。10月1日至10月16日，张某某仅10月8日上班，此后再未到某某公司提供劳务。

    庭审中，某某公司自认公司员工每月都享有交通电话午餐补贴，且对此项费用为300元的数额不持异议，但辩称该项费用已包含在每月工资总额之内。某某公司在法院规定期限内未提交证据证明该项费用包含在工资总额之中。

    原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于双方劳务关系解除的时间。法院认为，张某某于退休之后应聘至某某公司工作，双方之间属于劳务关系。某某公司辩称于9月30日解除与张某某之间的劳务关系，张某某经短信通知未来公司签收《终止试用员工通知书》，但某某公司在法庭规定期限内未提供短信收发的证据材料，也未能证明《终止试用员工通知书》于9月30日向张某某送达，且10月8日当天，张某某也的确处在履行工作职责的状态。之后，张某某未去上班。至10月16日，张某某方才收到《终止试用员工通知书》，其亦认可当天与某某公司解除劳务关系。故法院认定双方于10月16日解除劳务关系。

    关于张某某要求支付2013年9月2日至10月8日报酬的问题。法院认为，用人单位与劳动者对报酬等标准约定不明确，引发争议的，双方可以协商，协商不成的，适用集体合同规定，没有集体合同规定的，实行同工同酬。本案中，张某某主张每月工资为4500元，应当对此承担举证责任。对此，张某某仅提交了谈话笔录及调研笔录，该证据大多数为张某某个人书写，且内容仅能证明其日常工作的内容，不能反映其工资数额。某某公司提交了公司另两名与张某某同级别员工陆辉及刘贤龙的工资表支持其辩称意见。综上，张某某未能提供充足证据支持其诉请，应当承担举证不能的不利后果。故法院依据某某公司中与张某某同级别员工的工资收入，酌定张某某每月劳务报酬为2800元，2013年9月2日至2013年10月8日期间，张某某到岗天数为24天，应当获取劳务报酬3089.66元（2800元÷21.75天×24天）。
关于张某某主张加班工资的问题。法院认为，双方之间为劳务关系，报酬的支付应当以张某某实际提供劳务的时间作为计算依据，不适用劳动法律法规关于加班工资的规定。张某某主张的9月7日和9月21日两天加班报酬，法院已计算在上述张某某应获取的报酬数额之内。而9月5日晚上的加班，张某某对于该事实具有初步的举证责任，但其未陈述，亦未能提交证据证明其具体加班的小时数，应当承担举证不能的不利后果。因此，张某某要求某某公司支付600元加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

    关于交通电话午餐补贴的问题。某某公司对张某某应当享有该项费用及数额不持异议，仅抗辩该项费用已包含每月报酬总额之内，但其在法院规定时间内未提供证据支持其辩称意见，应当承担不利后果。故法院认定某某公司未向张某某发放该项费用，张某某要求某某公司支付交通电话午餐补贴300元的诉讼请求，予以支持。

    据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、江苏新东南建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付张某某劳务报酬3089.66元，交通电话午餐补贴300元。以上两项合计3389.66元；二、驳回张某某的其他诉讼请求。案件受理费5元，免收。

    宣判后，上诉人张某某、某某公司均不服，向本院提起上诉。上诉人张某某上诉称，1、其应聘到某某公司是从事法务工作，应按南京市同行业指导工资4500元计算，不应该按照与某某公司的其它员工同工同酬来认定。2、既然原审法院已认定其工作到2013年10月8日止，中间有7天法定节假日，而原审法院没有计算该7天法定节假日工资，故请求二审法院查明事实，依法改判支持其上诉请求。对于某某公司上诉的答辩意见，同其前面的上诉意见，并请求二审法院驳回某某公司的上诉请求。

    上诉人某某公司答辩意见同其上诉意见，其上诉称，1、张某某并不是与某某公司签的劳务合同，张某某是与江苏新东南置业有限公司签订的劳务合同，张某某诉讼主体错误。2、当时双方约定在试用期工资每月就2700元－2800元，试用期内工资不可能达到每月4500元。3、其认为在9月30日就已通知张某某不要来上班了，对于张某某10月8日上班的事实不予认定。4、原审法院判决其公司承担张某某交通电话和午餐补贴300元缺乏依据，故请求二审法院查明事实，依法驳回张某某的上诉请求，支持其公司的上诉请求。

    本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

    二审审理中，某某公司提交了2013年10月的签到簿、2010年某某公司员工指导标准，以证明10月份张某某没有到公司上班，公司不存在300元午餐补贴。张某某质证称对签到簿的情况不清楚，不认可2010年公司员工指导标准的内容。

    经查阅一审卷宗，原审法院在2013年12月10日开庭审理中，法庭询问张某某，其所主张的交通费用、电话费用、餐饮费用有无证据补充？张某某答：这些费用公司每个人都有。某某公司答：其公司每个员工都享有，但是已包括在工资内。后，法庭向某某公司明确要求其公司二日内向法庭提交工资表明细，逾期不提交将承担不利后果。某某公司一直未提交工资表明细。

    以上事实，由张某某提交的文件管理规定表、谈话笔录、调研材料、日升教育公司的情况说明，某某公司提交的工作任务单、招聘广告、请假条、考勤表、终止试用员工通知书、刘贤龙及陆辉的工资表、签到簿、某某公司员工指导标准，以及庭审笔录等证据予以证实。

    本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审中，某某公司向法院提交了工作任务单、终止试用员工通知书，该两份材料上落款均是江苏新东南建设有限公司，现某某公司提出张某某诉其公司系诉讼主体错误缺乏依据，本院不予采信。张某某在一审中提交了日升教育公司的情况说明，而对于张某某到日升教育公司一事某某公司并未否认，故原审法院认定张某某工作至2013年10月8日并无不妥，某某公司认为张某某在2013年9月30日即已解聘，10月8日未上班的意见，本院不予采信。张某某在一审庭审中提出某某公司每位员工都存在300元交通电话及午餐补贴费用，某某公司对于存在该300元补贴费用予以认可，仅认为该300元补贴费用已计算在工资范围之内。后原审法院要求某某公司提交员工的工资明细表，并明确若其不提交则承担不利的举证后果，但某某公司一直未提交该工资明细，故原审法院据此认定该300元补贴系工资之外的补贴费用并无不当。对于张某某的工资计算，原审法院按每月21.75天的计薪日来计算张某某的工资报酬，该计薪日已将节假日的工资报酬计算在内，张某某在2013年10月1日至7日并无实际工作，故原审法院按计薪日计算张某某的报酬并无不当，张某某主张某某公司支付“十一”法定节假日期间的工作报酬缺乏依据，本院不予采信。张某某主张其每月工资为4500元，但其未能提供充分的证据予以证明，而某某公司提交了公司另两名与张某某同级别员工的工资表，在无其它证据的情况下原审法院按同工同酬酌定张某某每月劳务报酬2800元并无不当，张某某主张其报酬应为4500元缺乏依据，本院不予采信。

    综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。张某某、某某公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费50元，由上诉人张某某负担25元，由上诉人某某公司负担25元。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　王  胜

代理审判员　　罗正华

代理审判员　　安媛媛

二〇一四年四月二十九日

书  记  员　　张金梅

【律师评析】

    劳动关系与劳务关系在争议解决方面的主要区别在于两者适用的法律不同。劳动关系适用的是劳动法律法规，劳动者与用人单位严格来说是处于一种不平等的法律地位之上的。而劳务关系适用的是民事法律法规，提供劳务方和接受劳务方是在一个平等的法律地位上享有权利和履行义务的。具体到权益的范围方面，劳务关系中接受劳务方可以依法享受的权益当然没有劳动关系中的劳动者范围广，法律条款上也没有劳动法律法规来的全面和规范。劳务关系中提供劳务方的主要权利就是获取劳务报酬，而劳动法律法规中的劳动者除了劳动报酬的法定权益外，还有社会保险、加班工资、劳动保护和劳动条件、休息休假等诸多方面的权利。两者相比，可见一斑。

    劳动关系和劳务关系最直接的转化就体现在劳动者达到法定退休年龄并开始享受养老待遇的这一节点上。一旦劳动者可以享受养老退休待遇，其就丧失了法律上规定的成为劳动者的主体资格，从而其若再继续为用人单位提供劳动服务的，二者之间的法律关系就从劳动关系转化为劳务关系。在劳务关系成立的范畴下，劳动者的身份也转为为劳务的提供者，其自然也丧失了通过劳动法律法规保护其权益的主体要件。在劳务关系成立的前提下，劳务提供者主张劳动法律法规层面的劳动权益的，法律上将不予保护。（刘毅律师）