案件来源：南京市雨花台区人民法院

原文链接：http://www.njfy.gov.cn:8080/ws_yz/Instruments.do?method=findhtml&AJXH=86393&YEAR=2014-7-24%2000:00:00&http://www.njfy.gov.cn:8080/ws_yz//html/116100001058566320114.html

民事判决书

（2014）雨民初字第738号

    原告：范某某，女，汉族，1961年7月9日生，无业。

    被告：南京某某物业管理有限公司（以下简称某某公司），住所地在南京市江宁经济技术开发区胜太路22号。

    法定代表人：彭某，某某公司总经理。

    原告范某某与被告某某公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年4月29日受理后，依法由审判员张敦生适用简易程序，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。原告范某某，被告某某公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告范某某诉称：原告于2010年7月15日招聘到被告处从事保洁工作，双方未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳社保，月工资从960元逐年涨至1500元。原告在职期间每月工作208小时，每周工作6天，节假日加班无加班费。2014年3月10日被告以原告要求公司涨工资，但公司不同意为由将原告辞退，原告于2014年3月31日离开公司，工资于2014年4月17日结清。现要求被告：1、支付社会养老保险金。2、支付2010年7月15日至2014年3月31日加班费12240元（每个月加班4天＊12个月＊4年-3个月=180天＊68元／天）。3、支付法定假日加班工资5712元（清明、春节、端午、中秋、元旦、国庆共计7天＊4年=28天＊68元／天＊3倍=5712元）。

    被告某某公司辩称：原告在其进入公司时称对其已参加城镇保险，不愿公司为其缴纳社保，其2012年已经达到法定退休年龄，与被告形成是雇佣关系，由于原告的社保关系一直不在被告公司，其养老金的支付部门也不是被告，原告的该项主张无事实和法律依据。对于原告要求被告支付加班工资，首先，原告未提供金额的具体计算方法，而且加班的诉讼时效为一年。法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告并未提供存在加班事实的证据。其次，根据原告提供的《不予受理通知书》，证明原告已达法定退休年龄，丧失主体资格。因此，按法律规定，原告与我公司发生用工争议，应按劳务关系处理。关于工资的发放，加班费的计算应遵循双方签订的聘用协议。被告已经依照公司薪酬管理制度，足额发放了加班费。原告在被告单位每天工作6.5小时，一周工作6天。即使参照劳动关系的法律规定，也可以不认定休息日加班。故请求驳回原告的诉请。

    经审理查明：原告范某某于2010年7月15日应聘进入被告单位从事保洁工作，双方未签订劳动合同，2011年7月5日，原告书面承诺因其本人参加了城镇居民养老保险，不再参加公司统一办理的社保，并声明因原告的社保问题产生的争议，由原告自行承担全部责任。故被告未为原告缴纳社保。2011年7月9日原告达法定退休年龄，2012年7月18日双方签订《聘用退休人员协议书》，约定原告的劳务费为每月1320元，双方合同解除或终止的，被告不支付经济补偿金。原告在职期间每天工作6.5小时，一周工作6天。月平均工资为1491.66元。原告于2014年3月31日离开公司，工资于2014年4月17日结清。2014年4月17日原告向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请劳动仲裁，雨花仲裁委以原告的年龄已超过法定退休年龄，丧失劳动者主体资格为由，作出不予受理案件通知书。后原告向本院提起诉讼。

    上述事实，有原告提供的不予受理通知书、银行卡、工号牌、银行打卡记录，被告提供的承诺书、聘用退休人员协议书等证据及双方当事人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。

    本院认为：劳动者与用人单位之间建立劳动关系应签订书面劳动合同，用人单位应为劳动者缴纳社会保险。本案中双方建立劳动关系后，未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险，被告有过错。但由于原告自身原因，不愿被告为其缴纳社会，故对原告要求被告承担养老保险损失，本院不予支持。

    对于原告要求被告支付休息日加班工资12240元、法定假日加班工资5712元。本院认为，原告于2011年7月9日起已达法定退休年龄，双方于2012年7月18日签订《聘用退休人员协议书》，形成劳务关系，故原被告之间的纠纷不属于劳动法调整的范围，且原告的劳务费于2014年4月17日已结清，故对原告要求被告支付双休日和节假日加班工资的请求，本院不予支持。

    现依照《中华人民共和国劳动法》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

    驳回原告范某某的诉讼请求。

    本案诉讼费用10元予以免收。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审  判  员　　张敦生

二〇一四年七月二十二日

见习书记员　　陈蓁野

【律师评析】

    本案的争议焦点在于达到法定退休年龄的劳动者与用人单位建立的究竟是劳动关系还是劳务关系，这是本案中原告主张其诉讼请求的前提和基础。一审判决认定原告与被告形成的是劳务关系的理由包括：（1）劳动者已达到法定退休年龄；（2）劳动者与用人单位已签订退休聘用协议。对于一审判决的理据，我们有不同的意见和观点，我们认为原告与被告形成的仍然是劳动关系。首先，关于是以退休年龄的达到还是养老待遇的享受作为劳动者丧失劳动关系主体资格的标准，最高法院在司法解释三中已经明确。退休年龄的达到不再是导致劳动者丧失形成劳动关系主体资格的法定标准，实践的标准已统一为将劳动者依法享受养老待遇作为双方劳动关系终止的标准。其次，劳动者与用人单位签订的名称为退休聘用的协议并不代表法律上即可以直接认定双方建立的是劳务关系或视为双方已协商一致按照劳务关系来处理双方之间的权利和义务，合同的名称只是认定事实的一个方面，法律上辨别劳动关系与劳务关系更应当是按照法定标准来判定而不应仅仅局限于一份合同的名称。在法律关系的认定上，当事人也无权通过约定形式来对抗法定标准。另外，本案的一审判决还存在说理逻辑错误的问题，如一审判决认定双方之间已建立的是劳务关系，就无需在社保问题上作出被告存在过错的评判。劳务关系中雇工并没有法定义务为雇工缴纳社会保险，既然社保的缴纳并非法定义务，则被告何来过错可言。（刘毅律师）