案件来源：南京市鼓楼区人民法院

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民事判决书

（2014）鼓民初字第2683号

    原告某某集团二处有限公司。

    法定代表人张某某，总经理。

    被告杜某某，男，汉族，1987年12月26日生。

    第三人江苏省某某集团有限公司。

    法定代表人王某某，董事长。

    原告某某集团二处有限公司（以下简称某某二公司）诉被告杜某某、第三人江苏省某某集团有限公司（以下简称省某某公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年5月14日受理后，依法由审判员刘桂占独任审判，公开开庭进行了审理。原告某某二公司、被告杜某某、第三人省某某公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告某某二公司诉称，原告于2013年5月将南京市鼓楼站2号出入口装修及机电工程承包给第三人，被告经第三入公司下属的余某某介绍到鼓楼站工地上从事机电安装工作，被告在从事机电安装工作中受伤。后被告至南京市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，要求确认原、被告双方存在劳动关系。该仲裁委裁决原、被告双方存在劳动关系。原告对仲裁结果不服，遂诉至法院，请求法院判令原、被告之间不存在劳动关系。

    被告杜某某辩称，原告承包了南京地铁四号线工程TA03标项目，并成立了某某集团二处有限公司南京地铁四号线工程TA03标项目经理部。被告通过余某某介绍至该项目部从事机电安装工作。2013年7月7日，被告在工作时被电动角磨机割伤。原、被告存在劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。

    第三人省某某公司述称，被告是经余某某介绍并由其雇佣到鼓楼地铁站所在工地工作的。原告与余某某形成雇佣关系，原告与被告之间不存在劳动关系，原告与第三人之间也没有劳动关系。

    经审理查明，某某二公司从南京地铁建设有限责任公司总承包了南京地铁四号线工程TA03标项目，并成立了某某集团二处有限公司南京地铁四号线工程TA03标项目经理部。后某某二公司以其项目经理部名义将南京地铁四号线工程TA03标项目的出入口装修及机电安装工程转包给省某某公司。省某某公司具备房屋建筑工程施乙总承包壹级资质。余某某挂靠在省某某公司处，并在案涉工程项目担任施工现场负责人。2013年5月，杜某某经余某某介绍至案涉工地从事机电安装工作，工资由余某某发放，工资总额以每月实际工作天数计算。2013年7月7日，杜某某在案涉项目工作时被电动角磨机割伤。事发后余某某派人对杜某某在住院期间进行护理，并向杜某某支付了医疗费、住院伙食补助费以及住院期间的全额工资。

    另查明，2014年3月25日，杜某某向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认和某某二公司之间存在劳动关系。2014年4月22日，该仲裁委员会裁决某某二公司和杜某某自2013年5月至2014年1月存在劳动关系。某某二公司对裁决不服，遂诉至法院要求判如所请。

    上述事实，有原告某某二公司提交的仲裁裁决书、出入口装修及机电安装工程承包合同、承包合同结算书、省某某公司的资质证书、证人余某某的证言、收据，被告杜某某提交的体柃证明、供销合同，以及本院庭审笔录、谈话笔录等证据予以证实。

    本院认为，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征，即劳动者是否在用人单位工作，是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位是否直接存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。本案中，某某二公司将案涉工程发包给省某某公司，省某某公司又将工程交给挂靠人余某某施工，杜某某由余某某招入并由其支付工资。杜某某在从事劳务过程中，未接受某某二公司的管理、约束，也没有在某某二公司处领取劳务报酬，杜某某与某某二公司之间不存在身份上的隶属关系，因此，某某二公司和杜某某之间不构成劳动关系。

    据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下：

    原告某某集团二处有限公司与被告杜某某不存在劳动关系。

    案件受理费5元，免收。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事入的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审  判  员　　刘 桂 占

二〇一四年六月二十三日

见习书记员　　尹 艳 芳

【律师评析】

    建设工程施工领域中农民工劳动关系相对方的认定始终是司法实践中的一个难题，这不仅表现在建设工程施工领域中涉及的主体众多，法律关系错综复杂，还表现在法律规定的前后存在冲突，致使法律适用上存在分歧从而导致裁判结果大相径庭。在2011年我省法院未出台相关指导意见之前，劳动部的规定一直是为司法实践所用。该规定明确指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在之后的司法实践中，劳动仲裁机构和法院也是按照该条款的规定对于农民工劳动关系相对方的认定均是直接跳过包工头而直接追诉至包工头上一级的具备用工资格的法人单位。之所以有所规定，主要基于以下两个原因：其一，农民工是弱势群体，而包工头作为个人不具备用工主体资格，其不具有相应的劳动防护条件和防护措施，法律责任的承担能力较弱，一旦发生纠纷，追溯的可能性很小，容易引发群体性纠纷；其二，施工单位将工程分包给包工头的行为违反了法律的强制性规定而应归于无效，无效意味着该行为自始不存在且不受法律保护，那么农民工的权益就可以突破包工头而直接向上一级法人单位主张。该规定的行文中明确的是发包方承担用工主体责任，那也就意味着发包方直接成为劳动法上的用人单位，其需要对农民工承担劳动法规定的法律责任。

    2011年省法院就此问题在指导意见中明确了另一种观点。建设施工领域中发包方违法分包于不具备用工主体资格的组织或自然人的，该组织或自然人所招用的劳动者主张与发包方存在劳动关系的，不予支持。省法院的理据可以概括为：1、农民工通常是由包工头招录进场施工，日常听从包工头的调遣和安排，其日常生活费和工程结束后的劳务费也通常是由包工头发放，从这个角度来说，认定农民工与上一级法人单位存在劳动关系缺乏劳动关系建立的标准要件；2、虽然发包方的分包行为存在违法，但这仅仅是民事法律中关于建设工程施工合同领域所调整的范畴，不能以分包行为的无效就认定劳动关系可以突破认定，两种法律关系无论是在概念、特征、构成和权利义务上均存在本质区别；3、劳动关系的否定并不代表发包方不承担任何法律责任，但其法律责任仅仅应当体现在工伤责任的承担方面。究其原因主要是考虑到分包方在此问题上是存在法律上的过错的，其将工程分包给不具备安全生产资质的包工头是导致工伤事故发生的诱因之一。因此该意见明确，农民工在发生工伤事故后要求违法分包方对损害后果承担连带赔偿责任的，应当支持。

    一审法院正是依据省法院的上述意见判定本案原被告之间是不存在劳动关系的。对于省法院的上述指导意见，我们是赞同的，农民工发生人身伤害事故的，其并非没有救济途径，其权益主张的相对方也应当是其日常工作和生活的管理方。如果随意突破，除没有法律依据外，也会导致包工头的法律责任形同虚设，而这对于发包方也是不公平的。（刘毅律师）