自1999年的《社会保险征缴条例》颁布以来，用人单位为与之形成劳动关系的劳动者缴纳社会保险已经成为法定强制性义务。2004年2月1日，《江苏省社会保险征缴条例》再次以地方法规的形式对用人单位的上述法定义务进行了规范。《劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。

    如何理解“未依法缴纳社会保险”呢？在劳动者以此为依据解除劳动合同时作为劳动者和用人单位又应当注意哪些问题呢？

    一、如何理解“未依法缴纳社会保险”？实践中有两种意见，一种意见认为，条款中所述的“非依法缴纳社会保险”仅仅是指用人单位从未为劳动者缴纳社会保险的情形。另一种意见认为，条款中所述的“非依法缴纳社会保险”既包括用人单位自始未为劳动者缴纳社会保险的情形，同时也包括用人单位未按照实发工资数额为劳动者及时缴纳社会保险的情况。这种意见的支持者指出，用人单位未按实发工资数额为劳动者缴纳社会保险也实际侵犯了劳动者的合法权益，因为这将直接导致劳动者的养老待遇降低，因此未足额缴纳社会保险也应当包括在“非依法缴纳社会保险”的范围中。我们支持后一种意见。理由是，条款中所表述的是“非依法缴纳社会保险”，未依法应当既包括未缴纳也应当包括未足额缴纳，未足额缴纳也是一种违法行为。而且各地的劳动保障部门也多专设了科室处理未足额缴纳社会保险的纠纷，并在查实的基础上对涉案单位进行了行政处罚。这也从侧面证明了未足额缴纳也是一种违法行为。因此，我们认为，如果用人单位未足额为缴纳社会保险的，劳动者也应当可以依据上述条款解除劳动合同。但是，在司法实践中，特别是江苏省劳动争议案件的处理中并没有体现出这一原则。

    除江苏省外，各地对于用人单位未足额为劳动者缴纳社会保险的情况下劳动者能否解除劳动合同并主张经济补偿金也规定不一。例如湖北和北京的规定就有区别。一方的意见是劳动者可以解除劳动合同并可以主张经济补偿金；另一方的意见是劳动者不可以解除劳动合同，对于经济补偿金的请求也不予支持。回过头来说我们江苏省的规定，省法院和省仲裁委在审理劳动争议案件的指导意见中明确指出，“劳动者就社会保险缴费基数不足产生的争议不属于劳动争议范畴，应当告知其向行政部门或其他部门寻求解决”。这一规定的出台，就直接否定了我们上述的第二种意见。因为“非足额缴纳社会保险” 主要就是指社会保险缴费基数的争议，如果该争议都不属于劳动争议范畴，则自然不能适用劳动法律法规去解决，那么何谈可以解除劳动合同和主张经济补偿金呢？所以，虽然我们的意见和该规定的意见相冲突，但我们还是建议劳动者按照省法院的上述规定执行，毕竟这是目前仍然生效的法律法规。但是带来的法律后果就是，出现社会保险缴费基数争议时，劳动者就不能适用《劳动合同法》第三十八条第二款的规定解除劳动合同并主张经济补偿金。

    二、既然已经明确劳动者只能在用人单位自始未为其缴纳社会保险的情况下才能依据《劳动合同法》第三十八条第二款解除劳动合同并主张经济补偿金，那么出现此种纠纷时作为劳动者和用人单位应当注意哪些问题呢？

    1、如果是因为劳动者自身原因导致用人单位未为其缴纳社会保险的，劳动者自身对损害结果的法身也存在过错，其主张经济补偿金的请求将无法得到支持，但补缴社会保险的请求会不受影响。

    2、如果用人单位是按月以保险补贴的方式将应当缴纳的社会保险以现金的方式发放给劳动者的话，劳动者在要求用人单位为其补缴社会保险的同时也应当退还其按月收到的保险补贴款项。之后由双方依据法律规定分别缴纳应当缴纳的部分。

    3、劳动者适用该条款时应当履行书面通知的法定义务并说明违法事实和法律依据。（刘毅律师）