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【女职工调岗】三期女职工假期届满后可否调整工作岗位(之三)
发表时间:2018-2-24 浏览次数:317

    女职工产假结束后调整工作岗位的第三个问题就是“如女职工拒绝接受调岗决定或安排的,用人单位应当如何处理”?


    上述问题中的情形在实践中还是极有可能会出现的,用人单位应当做到有备无患。处理方法一:与女职工进行协商。协商包括两个方面:一个是就新工作岗位女职工有异议的工作条件或工作待遇进行协商。第二就是就其他工作岗位的安排与女职工进行协商。在协商期间,女职工未前往新工作岗位履职的,不应认定为旷工或不服从用人单位的管理和安排。最终双方协商一致的,按照协商一致的结论履行。最终协商失败而用人单位又坚持原调岗决定的,应再次以书面形式通知女职工该决定并送达女职工。


    处理方法二:用人单位能否以“女职工属于不能从事原岗位工作或不胜任工作”为由调岗甚至后期解除劳动合同?答案是不可以。理由一:女职工因生育休假是国家法律规定的权利,不能以此认定女职工“不能从事原岗位工作或不能胜任工作”,女职工生育更不属于“劳动合同订立时的客观情况发生重大变化”的情形。因此,用人单位依据上述理由进行调岗是不符合《劳动合同法》的规定的。理由二:《劳动合同法》第四十二条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;女职工产假结束后哺乳期尚未届满,故用人单位以上述理由解除处于“三期”内的女职工也是违法的。


    处理方法三:女职工对于用人单位的调岗决定有异议的,必然不会按照要求前往新工作岗位报到和履职。此种情况下,用人单位可以认定女职工的缺岗行为属于无正当理由的旷工行为。当女职工的旷工天数满足规章制度中规定的解除条件时,用人单位可以女职工严重违反规章制度为由依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同,无需支付经济补偿金。处理方法三相比较处理方法二来说,法律依据是充分的,逻辑上是可行的。如果存在法律风险,就在于调岗行为合法性的认定以及女职工不执行调岗决定的合法性认定上。就此问题,我们对此的意见如本网其他文章所述,在女职工没有证据证明或在没有通过司法或行政途径裁决调岗行为系违法性质之前,女职工应当服从用人单位的调岗安排,否则用人单位可以认定其无故缺岗行为属于旷工性质。


    处理方法四:实践中有一种观点认为:女职工认为用人单位的调岗决定不合法,而用人单位又拒不收回调岗决定或拒绝对调岗决定作出让步的,又或者用人单位无法安排其他符合法定调岗条件的工作岗位给女职工的,女职工可以以《劳动合同法》第三十八条“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同并主张经济补偿金。对此观点,我们认同后半部分的前提和结论。对于前半部分的内容,我们并不认同。我们坚持认为,女职工如认为用人单位的调岗决定违法,除应当向用人单位明确表达和提供调岗决定不合法的意思表示和依据证据外,还应当通过法律途径以法律手段对调岗行为的合法性进行认定,而不能仅凭自己对调岗合法性作出不具有法律效力的主观臆断。加之用人单位给女职工安排新工作岗位的行为在法律上本身也不属于“未提供劳动保护和劳动条件”,故女职工仅以用人单位调岗决定不合法为由依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的,不符合该条款内容,应认定为女职工违法解除。(刘毅律师)

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